התחשבות בפוטנציאל מכח תמ"א 38 - שלא יבלבלו אתכם - ביהמ"ש המחוזי לא הטיל פצצה ולא שינה את כללי המשחק

חן פרס, עו"ד; רותם רזיאל, עו"ד ושמאית מקרקעין; עדי צביקל, כלכלן ושמאי מקרקעין;

פורסם באתר מקרקעין - מדור מאמרים - אוקטובר 2021

לאחרונה זכה לכותרות ("המחוזי הטיל פצצה" ו-"המחוזי משנה את כללי המשחק") פסק דין של בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה[1] שהכריע, כביכול, באחת הסוגיות הבוערות כיום בעולם הנדל"ן בעניין תמ"א 38 והיא - האם לצורך חישוב היטל השבחה יש להתחשב בפוטנציאל שיצרה תמ"א 38 ב"מצב קודם".

דומה שבית המשפט בעצמו לא היה מודע לגודל המאורע שבהכרעתו, שאחרת לא ניתן להסביר את הדיון הקצר והלא ממצה בסוגיה כה מורכבת, שתילי תילים של טענות הועלו בעניינה בשנים האחרונות, ולא זכו לכל התייחסות בפסק הדין.

מדובר במחלוקת בת שנים, בין יזמים ובעלי נכסים בכל הארץ שתמ"א 38 חלה עליהם לבין הוועדות המקומיות, שלהכרעה בה יש השלכות כספיות ניכרות על גובה היטלי ההשבחה. מדובר על דרישות היטל השבחה בסך מאות אלפי ש"ח במכירת דירת שלושה חדרים ישנה בתל אביב לדוגמא. עד היום נדונה המחלוקת בפני שמאים מכריעים וועדות הערר, וטרם הוכרעה בבתי המשפט, ולאחרונה היא הגיעה לפתחו של בית המשפט המנהלי בחיפה.

בית המשפט המנהלי החליט לדון במחלוקת רבת השנים, על אף שזו לא נדרשה בנסיבות אותו עניין (בהן נקבע כי התמ"א כלל לא חלה על המקרקעין). על פניו צריך היה לברך על מהלך זה, אולם למרבה הצער הדיון בסוגייה לא זכה למעמד הראוי לו, השאלות הנכונות לא נשאלו, תשובות לא ניתנו, והתוצאה שגויה.

זו לא השאלה 

ביהמ"ש נתן הכרעתו בהתבסס על השאלה "האם תכנית החיזוק מקנה זכויות", וקבע שתמ"א 38 לא הקנתה זכויות קונקרטיות לנכסים עליהם היא חלה, ועל כן הגיע למסקנה שאין לה שווי ואין להתחשב בה במצב קודם. בקביעתו בדבר העדר קונקרטיזציה מציין ביהמ"ש את שנקבע בערכאות קודמות, ובכך אין חדש. אלא שהמסקנה שהוא "גוזר" מפסיקות אלה – בדבר העדר שווי – הינה שגויה מהיסוד.

ברור לכל כי הקונה הסביר בבואו לרכוש דירה יהיה מוכן לשלם יותר עבור דירה עם פוטנציאל לתמ"א מאשר עבור אותה דירה ללא פוטנציאל כאמור, ואין צורך להיות שמאי כדי להבין זאת. גם הוועדות המקומיות והשמאים מטעמן אינם חולקים על עובדה זו.

המחלוקת בין הצדדים היא - האם יש לנטרל שווי זה?! אלא שבית המשפט, ששגה שגיאה כה מהותית בדבר העדר השווי, כלל לא הגיע לדון בשאלת העיקרית שבמחלוקת ובטענות הרבות המועלות בעניינה על ידי הצדדים.

זו גם לא התשובה 

ביהמ"ש שגה לא רק בדרך אלא גם בתוצאה. לדידנו, ככלל יש להתחשב בתמ"א 38 ב"מצב קודם" ואין לנטרל את שווי הפוטנציאל שיצרה, בכפוף לחריגים שנקבעו בפסיקה. 

כאמור, נקודת המוצא הינה כי התמ"א יצרה פוטנציאל שתרם לשווי במצב הקודם.

מושכלות יסוד בשמאות מקרקעין הינן כי פוטנציאל תכנוני או צפיות לעתיד מהווים חלק בלתי נפרד משווי הנכס אותו יש לשום בהתאם לשוויו האובייקטיבי[2]. כאן המקום לציין שגם לעניין מושכלות יסוד אלו טעה ביהמ"ש כשקבע כי "ציפייה כללית אינה מספקת לצורך קביעת שווי במצב קודם" תוך שהוא מסתמך על פס"ד דלי דליה[3]. 

בפסק דין זה נקבע במפורש כי בהיטל השבחה יש להתחשב בציפייה כללית במצב קודם, זאת בשונה מתביעת ירידת ערך מקרקעין (לפי סעיף 197 לחוק התו"ב). וזו לשון ביהמ"ש:

"לצורך סעיף 197 לחוק, בעל הקרקע אכן יוצא נפסד לכאורה בשל אי ההתחשבות בפוטנציאל התכנוני, אך לצורך היטל השבחה, בעל הקרקע נמצא מרוויח בשל ההתחשבות בפוטנציאל התכנוני. בכך נוצר איזון מסוים, המבטא את התכליות השונות של כל אחד משני מנגנונים אלה"[4].

בהלכת לוסטרניק[5] נקבע כי יש לנטרל במצב הקודם את הפוטנציאל התכנוני והציפיות הנובעים מההליך התכנוני המשביח, ולעומת זאת אין לנטרל אירועים שאין בינם ובין ההליך המשביח קשר סיבתי. 

בהתאם להלכה זו, בנסיבות בהן תמ"א 38, החלה במצב קודם, היא תכנית מאושרת, עצמאית ונפרדת, שאינה יונקת מהליכי התכנון הכוללים של התכנית המשביחה במצב החדש, הרי שאין לנטרל את הפוטנציאל שיצרה במצב קודם.

נטרול פוטנציאל לאישור זכויות מותנות בהליך הקלה לפי ס' 149 לחוק התו"ב

ואולם, בפס"ד דייניש[7] עצמו, שבו נקבע הכלל האמור, נקבע גם חריג - והוא הרלוונטי לענייננו - ולפיו מקום בו לא קיימת חובת תשלום היטל השבחה, אין לנטרל שווי זכויות מותנות מהמצב הקודם, ויש להביא בחשבון את השווי האובייקטיבי של המקרקעין. ובלשון ביהמ"ש: 

"...מקום בו לא קיימת כלל חובת תשלום היטל השבחה, שווי השוק במצב הקודם הוא שווי השוק האובייקטיבי, ואין להפחית ממנו עליית ערך כתוצאה מהציפייה לקבלת הזכויות, שכן זכויות אלה פטורות בלאו הכי מהיטל השבחה. אם לא נעשה כך התוצאה תהא שהנישומים ישלמו ביתר."

מאחר שתמ"א 38 היא אירוע תכנוני משביח הפטור מהיטל השבחה [כפי שהבהיר ביהמ"ש העליון בהלכת אליק רון, וכפי שיפורט בהמשך], הרי שממילא אין צורך להבטיח את קיומם של העקרונות שבבסיס היטל ההשבחה (ודאות, מס אמת, התעשרות - אלו אינם רלוונטיים עוד), ולכן אין כל הצדקה לנטרל את השפעת התמ"א במצב קודם.  

הנה כי כן, בהתאם להלכה הפסוקה, אין לנטרל את תרומתה של תמ"א 38 לשווי המקרקעין במצב הקודם, אלא במקרה שבו מתקיים קשר סיבתי בינה ובין ההליך התכנוני המשביח. 

לא בכדי קבעו ועדות ערר שונות כי יש להתחשב בתמ"א 38 בקביעת השווי במצב הקודם, לדוגמא בערר רון צין[8], ערר אליסיאן[9], ערר דן הוד[10], וערר עזר קמן מולוק[11]. וגם לא בכדי קבעה ועדת הערר בערר הרצל בן דוד[12] כי יש לנטרל את התמ"א משווי מצב קודם, בנסיבות בהן התבקש היתר מכוח תמ"א 38 ונקבע כי התקיים קשר סיבתי בין התמ"א לאירוע המשביח.

לסיום, לא נוכל שלא להתייחס לאחת הטענות שמעלות הוועדות המקומיות (בניסיון לתמוך את טענתן בדבר הצורך בנטרול) לפיה, מאחר שלא גובים היטל השבחה בגין אישור תמ"א 38 אזי "שיקולי צדק" ושיקולי "עקרון ההדדיות" מצדיקים שלא להתחשב בה במצב קודם. 

טענה זו עומדת בניגוד למצב הסטטוטורי התקף אותו ניתן לשנות רק בחקיקה ראשית, ובוודאי שלא בפסיקה. המחוקק העניק פטור מיוחד בעניינה של תמ"א 38, מתוך כוונה לעודד את  השימוש בה לצורך חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה. עמדה על כך ועדת הערר בערר צ.ו.ר מעוף[13]: "הטלת היטל השבחה מכח תמ"א 38 הינה בניגוד לכוונת המחוקק בין אם בעת המכר ובין אם בעת מתן היתר הבנייה". 

"המחוקק ביקש בתמ"א 38 לעודד חיזוק מבנים, ולשם כך נקבע פטור מיוחד בחוק מהיטל השבחה שמקורו בזכויות שהוענקו בגין תמ"א 38... המחוקק ראה את מועד הוצאת היתר הבנייה כמועד המצית את החיוב בהיטל השבחה.., ולא את מועד אישור התכנית. לפיכך, ומאחר שממילא לא ניתן היה לחייב בהיטל השבחה במועד המכירה נצרך המחוקק לקבוע פטור מפורש לקבל היתר בנייה מכוח תמ"א 38"[14].

• פס"ד אלינוער רבין[15], שם נקבע על ידי ביהמ"ש העליון שבחישוב שווי "מצב קודם" בהיטל השבחה יש להתחשב בצפיות שיצרה תכנית המתאר הארצית תמ"א 31, על אף שבגין תכנית זו לא ניתן היה לגבות היטל השבחה.
• פס"ד רחל וזמיר כדר[16] במסגרתו אשרר ביהמ"ש המחוזי את פסק דינו של בימ"ש השלום וקביעת השמאית המכריעה, לפיה בסמוך למועד אישור תכנית המתאר המחוזית – תמ"מ 21/3 נוצרה "קפיצה" בעליית שווי הקרקע בשוק, ובתוך כך, אושרה תוספת שווי ל"מצב הקודם", לאור פוטנציאל תכנוני שיצרה התמ"מ, שכאמור הינה תכנית שאיננה מקימה חיוב בהיטל השבחה.
• ערר נכסי יעקב ורחל[17] בו נקבע כי ציפיות שיצרה תמ"מ 6 הן לגיטימיות וודאיות, ויש מקום לקחתן בחשבון בעת קביעת שווי במצב קודם.

לסיכום 

ביהמ"ש הגיע לתוצאה שגויה - הן שמאית והן משפטית. דומה שהסיבה לכך היא הדרך הקצרה והחפוזה שבחר לילך בה, המשקיפה על הסוגייה בפריזמה צרה, זאת בלשון המעטה. 

ברור שאין בפסיקה משום הכרעה בשאלה שבמחלוקת, וקשה להלום מצב שבו הכרעת פסק הדין הנדונה תהיה זו אשר תשמש תקדים לעשרות, אם לא מאות, התיקים הממתינים להכרעה בעניין. 

פסק הדין, ככל שיאומץ על ידי ערכאות אחרות, יוביל לגביית היטלי השבחה בשווי של מיליוני ש"ח, וזאת בניגוד לעקרונות העומדים בבסיס היטל ההשבחה, תוך פגיעה קשה בנישומים בכל רחבי הארץ. לאור זאת, ניתן רק להניח או למצער לקוות, כי הסוגייה שבמחלוקת תיבחן בהקדם בערכאות המשפטיות ששיתקנו את הטעות. ולוועדות המקומיות נמליץ שלא תמהרנה לתפור כיסים עמוקים.

[1] עמ"נ 33949-09-20 אהוד אברהם לביא נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה (פורסם בנבו, 12.7.2021).

[2] ראו ע"א 44887/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רחובות נ' מ. לוסטרניק ובנו חברה להנדסה ובניין בע"מ, פורסם בנבו, 22.6.2003 (להלן: "הלכת לוסטרניק");  ע"א 483/86 בירנבך נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב, פורסם בנבו, 15.9.1988.

[3] בר"מ 10212/16 דלי דליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה (פורסם בנבו, 1.4.2020) (להלן: "פס"ד דלי דליה").

[4] ראו פסקה אחרונה (מספר 7) לפס"ד דלי דליה.

[5] ברע"א 3002/12 הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' אליק רון (פורסם בנבו, 15.7.2014).

[6] עמ"נ (ת"א) 23304-06-14 יצחק כהן נ' הוועדה המקומית לתו"ב הרצליה (פורסם בנבו, 2.12.2014); עמ"נ (ת"א) 19341-04-19 ועדה מקומית לתכנון ובנייה תל אביב נ' ב. דייניש בע"מ (פורסם בנבו, 27.10.2019).

[7] ה"ש 6. 

[8] ערר (ת"א) 85143/13 רון צין נ' ועדה מקומית לתכנון ובנייה רמת גן (פורסם בנבו, 24.2.2016).

[9] ערר 75/15 אליסיאן נ' הוועדה המקומית לתכנן ולבנייה פתח תקווה (פורסם בנבו, 26.12.2017).

[10] ערר (ת"א) 85151/16 דן הוד נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב (פורסם בנבו, 7.3.18).

[11]ערר ת"א 8216-08-19 הוועדה המקומית לתו"ב חולון נ' עזר קמן מולוק (פורסם בנבו, 2.2.21).

[12]ערר נת/8023/0620 בן דוד הרצל פיתוח ויזמות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתו"ב נתניה (פורסם בנבו, 7.4.2021 ). 

[13] ערר (ת"א) 85064/10 צ.ו.ר מעוף השקעות נדל"ן נכסים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב (פורסם בנבו, 17.1.2013), סעיף 17 להחלטה.

[14] הלכת אליק רון (ה"ש 5) סע' 56-55 לפסה"ד.

[15] רע"א 6188/04 אלינוער רבין נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "שרונים" (פורסם בנבו, 26.9.2004).

[16] ע"א 28666-03-15 הועדה המקומית לתכנון ובנייה זמורה רחובות נ' רחל וזמיר כדר (פורסם בנבו, 3.12.2015 ).

[17] ערר (חי) 8072/15 ועדה מקומית לתכנון ובנייה חדרה נ' נכסי יעקב ורחל בע"מ (פורסם בנבו, 31.7.2016). ערעור שהוגש על ידי הוועדה המקומית כנגד ההחלטה נמחק ביום 26.1.2017.