פיצוי עבור פוטנציאל - מחשבות והרהורים

(בעקבות החלטת וועדת הערר בנושא תמ"מ 3)

הכותב - עדי צביקל (חבר לשכת שמאי מקרקעין בישראל והאקדמיה למחקר ויישום שמאות מקרקעין. עדי צביקל היה בעבר יו"ר לשכת שמאי המקרקעין בישראל וכיום חבר מועצת שמאי המקרקעין במשרד המשפטים).

2014

פוטנציאל- ציפיות סבירות או פנטזיה?

במאמרי בנושא 'פיצוי בגין פגיעות ישירות בלבד או פגיעות עקיפות הכוללות פוטנציאל' הבאתי בפני הקורא את הסוגיות הנוגעות לפגיעות עקיפות והצגתי בהרחבה את פסק הדין בעניין וארון אשר קבע כי כל פגיעה, ובכלל זאת פגיעות עקיפות הינן מושא לפיצוי לפי סעיף 197 לחוק.

המאמר ביקר את התנהלות היועץ המשפטי לממשלה שטען בפני וועדת הערר טענות הפוכות ללא אזכור פסק הדין המחייב. באותו מאמר ביקשתי ללמוד גזירה דומה גם לעניין פגיעה בפוטנציאל.

פוטנציאל- חלק משווי הקרקע

לא הופתעתי כשבית המשפט העליון קבע בפס"ד שניתן במרץ 2013 כי "הכלל הוא, והוא מתיישב עם השכל הישר, כי שמאי, בגדרי סמכותו, יכול להביא בחשבון תכניות עתידיות, שהרי לכל בר דעת ודעת לנבון נקל, שערכו של נכס כרוך גם בנעשה סביבו, בבחינת תכניות בניה וכיוצא באלה;.... כל מוכר וקונה, אם עיניהם בראשם, בודקים את המחיר שיבקשו או יהיו מוכנים לשלמו במשקפי ערכו הכלכלי של הנכס, הנגזר, בין השאר, מן הפוטנציאל התכנוני. המינון הכרוך בכך ומקורות ההסתמכות המדויקים הם עניין לכל מקרה לגופו, על פי נסיבותיו."

אין צורך להציג בביטאון זה את משמעות הפוטנציאל וחשיבותו בקביעת הפיצוי המגיע בעת פגיעה המזכה בפיצוי לפי סעיף 197.

הכלל עליו אין עוררים נקבע ע"י בית המשפט העליון עוד בפס"ד בירנבך היכן שקבע השופט שמגר כי: "הפוטנציאל התכנוני של נכס מקרקעין, אשר 'נפגע' על-ידי תכנית, איננו מגולם אך ורק בתוכנית המתאר, אשר חלה עליו עובר לכניסתה לתוקף של התכנית הפוגעת. אינפורמציה תכנונית רלוואנטית מצויה גם בתכניות צפויות, המיועדות לחול על המקרקעין. המדובר בסיכוי להרחבת אפשרויות הניצול של המקרקעין, למשל, על דרך של שינוי ייעוד או הגדלת אחוזי בניה, ובלבד שהסיכוי האמור איננו קלוש ורחוק, או שהוא לפחות בגדר צפייה סבירה בנסיבות העניין".

בית המשפט דבק אפוא בדעה כי שווי הקרקע מושפע מציפיות וכי לצורך פיצוי יש להביא בחשבון, ככל הנראה, רק ציפיות ריאליות, סבירות ולא פנטזיות וספקולציות משוללות בסיס.

ניתן לאמר שבשוק חופשי , כאשר כל העובדות ידועות ייקבע המחיר בנקודת שיווי המשקל שבין סך הביקוש המצרפי לסך ההיצע ומחיר זה יהווה את השווי האמיתי המשקף את הציפיות הסבירות והסיכונים הסבירים.

דא עקא ששוק אוטופי מסוג זה לא מצוי במחוזותינו וכך ניתן למצוא עסקאות, זו בצד זו, בהפרשים גדולים הנובעים ממו"מ בין צדדים שונים שלחלקם חסרה האינפורמציה העדכנית וחלקם הוזים בדמיונות שווא ובפנטזיות המוזנות ע"י בעלי עניין. אוסף מוזר של מחירים שונים באותה חטיבת קרקע מחייבת את בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון במה הדברים אמורים.

בהחלט מובן שפגיעה תכנונית לא אמורה לפצות עבור מחיר ספקולטיבי של מהמר מקצועי. לא זו כוונת המחוקק .עם זאת בהחלט ראוי לקבוע שיטת עזר לשם קביעת השווי האמיתי עליו יש לפצות.

איך להפריד בין פוטנציאל טבעי לפנטזיה הזויה- הצעת וועדת הערר ( עניין תממ 3/21(

וועדת הערר, בהחלטות רבות שניתנו לאחרונה בנושא הפגיעה עקב תממ 3/21 שמה גבולות ברורים ופשוטים וקבעה כי לא יוכר שווי כלשהוא לציפיות אלא אם כן, לכל הפחות, אושרה להפקדה תכנית לשינוי ייעוד הקרקע. דעתי היא כי נפלה טעות חמורה בידי הוועדה וכי לא זו בלבד שהקריטריון שנבחר איננו ראוי אלא שלטעמי ראוי היה לקבוע כי ככל שקיימת תכנית בהליכים המשפיעה על שווי הקרקע יש להתעלם ממנה ולחשב השווי כנגזר מפוטנציאל כללי בלבד ולהתעלם מתכניות ספציפיות ונקודתיות.

בנקודה זו ראוי להבהיר כי לא ניתן לנטרל את מרכיב הציפיות מהשווי שכן מרכיב זה הינו חלק אינהרנטי בקביעת שווי. ככל שאני מעמיק בפסיקה אינני סבור שההחלטה נתכוונה לתוצאה אליה היא מוליכה. יובהר כי קרקע חקלאית ללא פוטנציאל שוויה נגזר אך ורק מהערך הנוכחי של ההכנסות הצפויות מחקלאות. בתנאי השוק כיום מדובר על שווי השואף לאפס בחלקות גדולות, ועל שווי אפסי ממש בחלקות קטנות שמחמת גדלן כלל אינן ראויות לעיבוד חקלאי. ובכל זאת לא יימצא מי שיטען כי שווי קרקע חקלאית הסמוכה למושב רישפון שווה אפס.

בנקודה זו דנו בהליכים רבים ובמאמר מקיף שאני עמל על השלמתו אפנה להליכים כולם, עם זאת מן הראוי לאזכר כבר כאן את שקבעה אותה הוועדה עצמה, אם כי בהרכב שונה, בעניין רומן ברג שם נקבע כי: "מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה ושאינן שנויות במחלוקת, כי קרקע חקלאית גרידא ערכה אינו עולה על אלפי דולרים בודדים לדונם קרקע. במקרה שבפנינו ערכם הבסיסי של המקרקעין, הנובע בראש ובראשונה ממיקומם כאמור, גבוה בהרבה."

ואכן כחוט השני עובר בהחלטות גם הניסיון לעקר את ערך הפנטזיה מהשווי לפיצוי. כך בעניין הוך צוטטה החלטה של וועדת ערר מרכז"העיקרון שבבסיס החובה לשלם פיצויים לפי סעיף 197 לחוק הוא להעמיד את התובע באותו מצב שהיה בו מבחינה עובדתית לפני אישור התכנית הפוגעת, ולא להוות תעודת ביטוח מפני אי התגשמות חלומות ההתעשרות של בעל הקרקע. לא כל קרקע חקלאית מיועדת להפשרה לבנייה בטווח של שנים ספורות ועל בעלי קרקעות לקחת בחשבון את האפשרות כי הקרקע החקלאית שבידיהם תישאר בייעודה החקלאי משך שנים ארוכות."

לצערי, החלטת וועדת הערר בעניין תממ 3/21 לא זו בלבד שאיננה מעמידה את התובע באותו מצב בו היה מבחינה עובדתית לפני אישור התכנית אלא גורמת לאי צדק ולחריגה מהותית מהנורמה של צדק חלוקתי שתבע בית המשפט העליון. כך על מנת ליצור פארק לטובת הציבור יישאו בנטל רק בעלי הקרקעות לבדם.

לא בלי סיבה נקלעה הוועדה לטעות המהותית התפישתית הזו. מצאתי עקבות לדרך חשיבה זו בפסיקות רבות נוספות ועליהן ובהסתמך על הכיוון שהורו פסיקות אלו הלכה אף וועדה זו צעד קטן נוסף קדימה- (היישר לתהום!!!)

הצורך לקבוע אבחנה לעניין הפוטנציאל נובע , בין השאר מעצם העובדה שהמחירים נקבעים בשוק חי ותוסס. שוק המציג עסקאות במחירים שונים על אותה קרקע עצמה ושוק המושפע משמועות ומהליכים תכנוניים. סוגיה דומה מעסיקה אותנו גם בהיטל השבחה. אלא ששם הגענו לתובנה מוסכמת ומקובלת ובחינתה עשויה לשפוך אור על הפתרון הרצוי בנושא הערכות לתביעות פיצויים לפי סעיף 197.

בעוד שבנושא תביעות יוצא בית המשפט מבולבל הרי שבנושא היטלי השבחה ברור לכל כי אין להביא בחשבון במצב קודם תכנית שבהליך. שהרי משמעות הדבר היה איפוס היטל ההשבחה (יובהר שיום לפני המועד הקובע היה שווי הקרקע ממש בדיוק כמו לאחר אישור התכנית שכן לכולם היה ידוע שלמחרת תאושר תכנית), לפיכך עורכים השמאים שומתם התיאורטית לגבי המצב הקודם. ברור מאליו כי המצב הקודם מוערך עם הפוטנציאל הכללי ותוך התעלמות מהתכנית נשוא ההשבחה.

כך מקבלות קרקעות חקלאיות במצב קודם שווי הנגזר מהפוטנציאל הכללי. שמאי מקרקעין יודעים כיצד לעשות הפרדה זו שבין הפוטנציאל הכללי לפוטנציאל הנגזר מתכנית מוצעת.

כמה מוזר שבתביעות לפי סעיף 197 מציעה וועדת הערר שלא לפצות על הפוטנציאל הכללי ולפצות רק עבור תכנית בהכנה (שכבר הופקדה) והרי לפי הגיונם של דברים נכון היה לקבוע ההפך הגמור.

הצעתי המהווה היפוך של החלטת וועדת הערר-

לעניות דעתי יש לבחון הפיצוי הראוי בדיוק בשיטה הפוכה למוצע ע"י וועדת הערר.

יש להתעלם מכל תכנית בהליך ואין לפצות על עליית שווי הנגזרת מהליכים שטרם אושרו.

מנגד יש וראוי לפצות בגין השווי הקודם ולכלול בו כל פוטנציאל טבעי המהווה חלק בלתי נפרד משווי הקרקע. מובן שיש לעקר כל מרכיב ספקולטיבי וכל פנטזיה הזויה אחרת. שמאים אמונים על מלאכה זו וסוגיות מסוג זה מתבררות ביעילות בהליך שקבע החוק בעניין היטלי השבחה. מאחר והחוק מאמץ הליך דומה גם בתביעות לפי סעיף 197 הרי שעם אימוץ העיקרון יבואו הדברים על תיקונם ללא צורך בתקופת הסתגלות כלשהי.

דוגמא קיצונית תמחיש את טענותיי והצעתי. היטב-

במרכז ר"ג נמצאת חטיבת קרקע ביעוד חקלאי. (בעבר הייתה זו משתלה אבל לכל היה ברור וידוע שיש ציפייה סבירה שישונה יעודה בהתאם לסביבה- למגורים). חטיבת הקרקע, כ-10 דונם כללה שתי חלקות.

חלקה א' של משפחת לוי, יורשי מי שהפעיל עליה משתלה, שנמכרה בסכום גבוה ליזם אשר מיהר להכין תכנית בניין עיר שאף אושרה להפקדה.

חלקה ב' של משפחת כהן שהפעילו את המשתלה נותרה ביעודה החקלאי ובעליה לא מיהרו ליזום תכנית.

עתה נניח שאושרה תכנית המייעדת את החלקות לשטח ציבורי פתוח- פארק לציבור הרחב.

לפי החלטת וועדת הערר בעניין תממ 3/21 תקבל משפחת לוי פיצוי אדיר הנגזר מהפוטנציאל כפי שבא לידי ביטוי בתכנית שאושרה להפקדה (על אף שלא שילמו בעבורה היטל השבחה שכן היא טרם הגיעה לפירקה).

מנגד משפחת כהן, החקלאית, שלא יזמה תכנית יהיו מנועים מקבלת פיצוי בגין הפוטנציאל הכללי הטבעי של הקרקע.

הצעתי הסותרת מני ובי את החלטת וועדת הערר היא להתעלם מהתכנית המופקדת ולפצות לפי שווי הכולל את הפוטנציאל הטבעי.

כך בעלי שתי החלקות יקבלו פיצוי זהה בגובה שווי החלקה טרם שינוי הייעוד וטרם הפקדת תכנית משביחה. (בדוגמא שבפנינו קיימת עסקה שתועיל לשמאי לקבוע את שווי החלקה).

שתי קביעות וועדת הערר לוקות אפוא בחוסר צדק ובחוסר סבירות

1. לא ראוי לפצות בגין תכנית משביחה בהליך.

2. לא ראוי להתעלם משווי הכולל פוטנציאל כללי ככל שזה ניטל.

סיכום

לטעמי טעתה וועדת הערר בכך שקבעה מבחן לקיום פוטנציאל ולפיו אין לפצות אלא אם אושרה להפקדה תכנית משביחה לפני הפגיעה.

הצדק הכללי כמו גם ההיגיון השמאי מצביעים על הצורך דווקא להתעלם מתכניות משביחות בהליך ולפצות על הפוטנציאל הכללי במקרה שזה אבד.

מאחר שעל ההחלטה הוגש ערעור יש לקוות שהדברים עוד ישתנו.

משה ורבקה וארון נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים ואח' (ע"א 603/77)

אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' מפעלי תחנות בע"מ ע"י כב' השופט א' רובינשטיין וכב' השופטים ס' ג'ובראן וא' שהם.(ע"א 7798/11)

יעקב (אוטו) בירנבך נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל-אביב יפו ואחר' (ע"א 483/86)

מראז דרויש ואח' (ערר 304/07) ו78 עררים נוספים כנגד הוועדה המקומית חוף השרון והיועץ המשפטי לממשלה (משיב פורמלי) בהחלטה משותפת שניתנה ע"י וועדת הערר המחוזית לפיצויים- מחוז המרכז ב27 לאוגוסט 2013.

רומן ברג ואח' נ' הוועדה המקומית ראשון לציון ואח' עררים מס' 463-458/04.

ערר הר/5175/00 להב ואח' נ. ועדה מקומית הרצליה.